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“抵押應獲集體所有人同意”的規(guī)定宜廢止
但禁止土地承包經(jīng)營權抵押之規(guī)定并非沒有例外�！稉７ā返�34條第1款第5項“抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押”。《物權法》第180條第3項“以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權可以抵押”。
但即便是荒地的抵押，仍有一道不易跨越的門檻，因為《擔保法》第34條第1款第5項規(guī)定，抵押人抵押其所承包的四荒地承包經(jīng)營權時，須經(jīng)發(fā)包方同意。此外，國家土地管理局于1995年9月11日頒布的《農(nóng)村集體土地使用權抵押登記的若干規(guī)定》第4條，還進一步就此做出規(guī)定：“集體荒地土地使用權和鄉(xiāng)村企業(yè)集體土地使用權抵押須經(jīng)被抵押土地的集體土地所有者同意，并出具書面證明。鄉(xiāng)村企業(yè)集體土地使用權抵押的，集體土地所有者出具的同意抵押的書面證明應包括：在實現(xiàn)抵押權時同意按法律規(guī)定的土地征用標準補償后轉(zhuǎn)為國有土地；征地費是否作為清償資金等內(nèi)容。集體土地所有者在出具同意鄉(xiāng)村企業(yè)集體土地使用權抵押的書面證明前須將土地抵押有關事項在村農(nóng)民集體內(nèi)部履行合法手續(xù)。”
根據(jù)上述規(guī)定要求，在實踐中一般都要求發(fā)包方須出具同意抵押的書面證明后方得進行抵押登記，但這經(jīng)常成為設定荒地使用權抵押的障礙，因為法令要求集體土地所有者必須同意在抵押權實現(xiàn)時“按法律規(guī)定的土地征用標準補償后轉(zhuǎn)為國有土地”，其目的應在于便于抵押權人(金融機構)實現(xiàn)抵押權以求償。但是眾所周知，征地補償事項一向是非常難以協(xié)調(diào)的事項，集體土地所有人(即發(fā)包人)，一般說來，非常不愿意輕易地出具同意集體土地使用權抵押的書面證明。
實際上，四荒地或一般土地使用權都是用益物權的一種，其附著在集體所有土地之上，實現(xiàn)四荒地或一般土地使用權抵押權時，并不影響集體土地所有權本身。此外，用益物權有一定期限，即便該四荒地或一般土地使用權，因為實現(xiàn)抵押權之故而更換承包人，但當該四荒地或一般土地使用權的承包期限到期時，相關集體土地仍能恢復至未承包前的法律狀態(tài)。
國家土地管理局于1995年9月11日頒布《農(nóng)村集體土地使用權抵押登記的若干規(guī)定》時，因其時《物權法》尚未出臺，亦對土地所有權與用益物權之間的關系欠缺認識，再結合當時的整體社會發(fā)展現(xiàn)狀，因而有如此規(guī)定尚可理解。但現(xiàn)今的相關法律支持與社會背景均有較大變化；在法律技術上，立法者還可以限制因?qū)崿F(xiàn)抵押權而流轉(zhuǎn)土地使用權的受讓人資格。因此，相關對于四荒地或一般土地使用權權利人抵押應獲得集體所有人同意，特別是在實現(xiàn)抵押權時同意按法律規(guī)定的土地征用標準補償后轉(zhuǎn)為國有土地之規(guī)定，并無太大積極意義，均宜廢止。
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土地承包經(jīng)營權抵押：物權法未實現(xiàn)的突破